超法定退休年齡繼續工作的關(guān)系定性（法官詳解）
關(guān)于已過(guò)法定退休年齡職工繼續工作與用人單位之間的關(guān)系一直存在爭議，該關(guān)系的定性直接影響職工權益，對此有必要進(jìn)行深入研究，界清關(guān)系。
一、相關(guān)規范梳理
關(guān)于退休人員繼續工作與工作單位關(guān)系的定性，最高人民法院司法解釋與部分省、市法院規范有不同的規定，且現有的規定也未至詳盡，實(shí)踐中操作各不相同。對此，筆者認為有必要對相關(guān)規范進(jìn)行梳理。
（一）已過(guò)退休年齡職工繼續勞動(dòng)的，按勞動(dòng)關(guān)系處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（【2010】行他字第10號）中認為："用人單位聘用的超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農民，在工作時(shí)間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規定進(jìn)行工傷認定"。廣東省高級人民法院與廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于適用勞動(dòng)爭議調解仲裁法、勞動(dòng)合同法若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》第17條規定："用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動(dòng)關(guān)系處理"（勞動(dòng)法庫注：廣東高院該意見(jiàn)已被2012年會(huì )議紀要代替，不再適用，現在廣東按照勞務(wù)關(guān)系處理）。
（二）已過(guò)退休年齡職工享受養老保險待遇的，按勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ罚ǚㄡ尅?010】12號）第7條規定："用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務(wù)關(guān)系處理"。2004年江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條規定："勞動(dòng)者辦理退休手續后又被其他單位聘用，與實(shí)際用人單位發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議，應作為雇傭合同糾紛予以受理"。2009年江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導意見(jiàn)》第三條規定："用工單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理"。1997年勞動(dòng)部辦公廳對《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的請示》的復函第二項規定，對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，其聘用協(xié)議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動(dòng)保護待遇等權利義務(wù)關(guān)系，其協(xié)議解除應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協(xié)商解決，不能依照勞動(dòng)法第二十八條執行，即不能享受經(jīng)濟補償金待遇。
（三）認為屬于"特殊勞動(dòng)關(guān)系"。2003年上海市勞動(dòng)和社會(huì )保障局發(fā)布的《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問(wèn)題的通知》中規定："退休返聘的，被視為具有'特殊勞動(dòng)關(guān)系'，適用勞動(dòng)法上的工作時(shí)間規定、勞動(dòng)保護規定、最低工資規定"。
二、司法處理模式
（一）主要處理模式
我國各地人民法院對退休人員勞動(dòng)爭議的處理模式并不統一，概括起來(lái)大概有以下三種：
第一種是按勞務(wù)關(guān)系處理。認為只要是達到法定退休年齡，其與用人單位之間便不可能存在勞動(dòng)關(guān)系，只能存在勞務(wù)合同關(guān)系。2008年1月1日實(shí)施的勞動(dòng)合同法第四十四條規定："勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止"。2008年9月18日《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規定："勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止"。有的地區如廈門(mén)市出臺政策：已經(jīng)到了退休年齡的在職人員，2012年6月1日起將強制停保。但如果強制停保，不允許企業(yè)為已退休人員投保，又按照勞動(dòng)合同關(guān)系讓企業(yè)承擔工傷損害賠償等用工責任，顯然會(huì )使用工雙方主體間權利義務(wù)失衡。若按照勞務(wù)合同關(guān)系處理，確定雙方之間權利義務(wù)關(guān)系的依據主要是當事人之間的約定，不適用勞動(dòng)法律的有關(guān)規定。
第二種是按照"特殊勞動(dòng)關(guān)系"處理。即已達法定退休年齡人員與用人單位之間的爭議，雖然不適用勞動(dòng)法，但又不是完全按照民事合同關(guān)系處理，勞動(dòng)法上的工作時(shí)間規定、勞動(dòng)保護規定、最低工資規定仍然要得到強制執行，除此之外的權利義務(wù)內容雙方應按照約定的權利義務(wù)關(guān)系或者就權利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行協(xié)商。此規定也有其合理性，可以平衡用人單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系。只要提供勞動(dòng)，單位就應當為勞動(dòng)者提供最基本的勞動(dòng)保障，同時(shí)又不完全按照勞動(dòng)關(guān)系處理。
第三種是按照勞動(dòng)關(guān)系處理。該觀(guān)點(diǎn)認為盡管勞動(dòng)者已達法定退休年齡，但并不表明該勞動(dòng)者已經(jīng)喪失勞動(dòng)能力，提供的勞動(dòng)在質(zhì)和量上與退休之前并無(wú)不同，為充分保護勞動(dòng)者權益，應當承認這類(lèi)人員與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
（二）身份關(guān)系定位
1.已達法定退休年齡人員的勞動(dòng)者是否可以提供勞動(dòng)。對于已達法定退休年齡人員的勞動(dòng)者身份合法性問(wèn)題，關(guān)鍵還在于對達到法定退休年齡的界限性質(zhì)存在分歧。有人認為，法定退休年齡是法律所規定的喪失勞動(dòng)者資格的年齡，是必須要退出勞動(dòng)崗位的強制性義務(wù)。但也有人認為，法律并沒(méi)有禁止已達法定退休年齡的人繼續工作，法定退休年齡只是勞動(dòng)者可以不再勞動(dòng)的一項權利，是可以放棄的。筆者認為，從我國退休制度的設計來(lái)看，它實(shí)際上是一種用人單位勞動(dòng)者和國家共同構建的勞動(dòng)關(guān)系的退出機制。從用人單位強制退休的目的和作用看，退休制度能夠緩解就業(yè)壓力，盡快實(shí)現新老交替，使年輕的勞動(dòng)者可在相同的或者更高效的基礎上提供勞動(dòng)并交納社會(huì )保障費用。從用人單位返聘的作用看，用人單位可以使用經(jīng)驗豐富、技術(shù)嫻熟的勞動(dòng)者，避免招錄的年輕勞動(dòng)者因經(jīng)驗不足等原因造成的效率低下。根據1996年l0 月30日原勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第十三條的規定："已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)。用人單位應當與其簽訂書(shū)面協(xié)議……"。這個(gè)規定充分證明了退休人員被再次聘用是法律法規規章所允許的，是合法的，勞動(dòng)法強制的是勞動(dòng)者的退休，不是強制勞動(dòng)者在退休后不允許再提供勞動(dòng)。
2.達到法定退休年齡以后繼續工作的人與用人單位關(guān)系的定性。無(wú)論采取上述哪種模式，都缺乏明確的法律依據。但對達到法定退休年齡以后繼續工作的人與用人單位關(guān)系的定性，涉及到雙方的利益，是按照勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系對待，其處理的結果會(huì )有較大的區別。如果是按照勞動(dòng)關(guān)系處理，勢必意味著(zhù)要適用最低工資標準、工作時(shí)間、社會(huì )保險、工傷標準、經(jīng)濟補償金制度等勞動(dòng)法律規范，而如果按照勞務(wù)關(guān)系處理，則基本上是依據當事人之間約定的權利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理，所適用的法律也會(huì )有所不同。關(guān)于雙方關(guān)系的定性還是應當結合雙方所處身份和所享受待遇來(lái)綜合判斷。
三、具體應對建議
（一）主要情形
在我國，目前仍在工作的已達法定退休年齡的勞動(dòng)者，大致可分為以下四種情形：
第一種是按照國家規定已經(jīng)辦理退休手續后，又被其他單位聘用的；
第二種是達到法定退休年齡辦理退休手續后，返聘回原單位提供勞動(dòng)的；
第三種是用人單位未為其繳納基本養老保險費，達到法定退休年齡以后，仍在該單位繼續工作的；
第四種是勞動(dòng)者在達到退休年齡之前沒(méi)有與任何單位形成勞動(dòng)關(guān)系或之前解除了勞動(dòng)關(guān)系，達到退休年齡后又在用人單位工作的。
（二）關(guān)系定位
對于第一種情形，已經(jīng)辦理退休手續后又被其他單位聘用的，應當按照"特殊勞動(dòng)關(guān)系處理"。勞動(dòng)者已經(jīng)享受養老保險待遇，如果在退休后再勞動(dòng)與其他單位建立勞動(dòng)關(guān)系會(huì )使得勞動(dòng)者可能享有雙重勞動(dòng)保險待遇，與現有勞動(dòng)者保障體系也存在沖突，無(wú)法并存。故勞動(dòng)者在享受基本的養老保險待遇、退休后，其與用人單位之間的關(guān)系則按照勞務(wù)合同或雇傭關(guān)系處理。
第二種情形和第一種情形類(lèi)似。退休返聘的，應被視為具有'特殊勞動(dòng)關(guān)系'，適用勞動(dòng)法上的工作時(shí)間規定、勞動(dòng)保護規定、最低工資規定；如雙方另有約定的，也應遵照合同履行。
第三種情形下，雖然勞動(dòng)者達到法定退休年齡，但并沒(méi)有領(lǐng)取退休金、享受養老保險待遇，故其與單位之間的關(guān)系仍應為勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)法調整。故是否按照勞動(dòng)關(guān)系處理，應看勞動(dòng)者是否享有了養老保險待遇來(lái)判斷。
第四種情形下，情況較為復雜。此種情況應視情況而定。如勞動(dòng)者之前未繳納養老保險等，且在過(guò)法定退休年齡后初次到用人單位工作，因勞動(dòng)者之前未繳納養老保險并非之后用人單位的過(guò)錯，且此時(shí)才參加勞動(dòng)，雖然存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，但在主體認定上也不能簡(jiǎn)單地適用勞動(dòng)法作為勞動(dòng)法律關(guān)系的主體對待；此種情形應按照雇傭關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系處理。如果勞動(dòng)者之前由自己或之前的用人單位繳納過(guò)養老保險等社會(huì )保險金，且一直到法定退休年齡領(lǐng)取了養老金，此時(shí)到用人單位工作，也應按照雇傭關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系處理。
（三）雙方權益
勞動(dòng)者均享受基本勞動(dòng)權益。上述無(wú)論哪種情形，勞動(dòng)者和用人單位之間的關(guān)系都是提供勞動(dòng)和接受勞動(dòng)的關(guān)系。筆者認為，客觀(guān)上存在的這種關(guān)系決定著(zhù)勞動(dòng)者至少應當享有《勞動(dòng)法》中最基本的勞動(dòng)者權益。認定為勞務(wù)合同關(guān)系的情形下，如形成的勞務(wù)合同內容違反勞動(dòng)合同法中最基本的勞動(dòng)者權益保障條款，也應視為無(wú)效。未與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者雖然不享有工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金待遇等，但關(guān)于勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)條件、最低工資保障等應當遵守法律規定，用人單位應保障勞動(dòng)者這些基本權利。由于國家在勞動(dòng)者達到退休年齡、退休之后即停保，而工傷保險是由用人單位承擔，此時(shí)用人單位存在用工，卻又無(wú)法投保，出現因工作負傷等事故只能按照雇傭關(guān)系相關(guān)法律規定處理。
用人單位可以隨時(shí)以勞動(dòng)者已無(wú)勞動(dòng)能力為由解除合同或要求勞動(dòng)者辦理退休手續。對于按照勞務(wù)合同關(guān)系或雇傭關(guān)系處理的情形。對已過(guò)法定退休年齡辦理退休手續后繼續勞動(dòng)的，除非雙方在勞務(wù)合同中另外約定，否則，用人單位隨時(shí)可以勞動(dòng)者已無(wú)勞動(dòng)關(guān)系為由解除勞動(dòng)合同關(guān)系或雇傭關(guān)系。對于在單位工作至法定退休年齡仍未辦理退休手續繼續工作的，用人單位可以隨時(shí)以勞動(dòng)者已無(wú)勞動(dòng)能力為由要求勞動(dòng)者辦理退休手續。勞動(dòng)法庫）