超過(guò)退休年齡未享受養老保險待遇人員與單位是否建立勞動(dòng)關(guān)系
【案件基本信息】
1．裁判書(shū)字號
陜西省高級人民法院（2016）陜民申1194號民事裁定書(shū)
2．案由：確認勞動(dòng)關(guān)系糾紛
3．當事人
原告（被上訴人、申請再審人）：李喜娥
被告（上訴人、被申請再審人）：寶雞高新開(kāi)發(fā)區金諾郎養生燒烤自助餐廳（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金諾郎餐廳）
【基本案情】
法院經(jīng)審理查明，2014年8月，李喜娥被金諾郎餐廳招用為洗碗工， 工資按月發(fā)放，未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2015年1月5日，李喜娥在工作中受傷，未再繼續工作。2015年3月23日，李喜娥申請勞動(dòng)仲裁，仲裁委員會(huì )以李喜娥超過(guò)法定退休年齡，不符合勞動(dòng)法律法規所規定的勞動(dòng)者主體資格為由，裁定不予受理。
另查明，金諾郎餐廳系姜留鎖注冊并經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)。李喜娥，性別女， 1957年6月14日生，在金諾朗餐廳招用時(shí)，年齡為57歲，至今未享受養老保險待遇，也未領(lǐng)取退休金。
【案件焦點(diǎn)】
用人單位與其招用的已超過(guò)法定退休年齡且未享受基本養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方之間建立的是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。
【法院裁判要旨】
陜西省寶雞市渭濱區人民法院經(jīng)審理認為：對已達法定退休年齡的人員從事勞動(dòng)，法律法規并未作出禁止性規定，只要未違反法律法規禁止性規定的有勞動(dòng)能力的人員，均可成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者。
《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條規定“勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ海缄P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)荆ㄈ返谄邨l規定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議， 向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理。”李喜娥雖然達到了法定退休年齡，但未享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金，并不適用該條規定。
原告李喜娥自2014年8月起到被告處工作，擔任洗碗一職，其勞動(dòng)報酬由被告支付，并服從被告管理安排，且原、被告均符合勞動(dòng)法律法規規定的主體資格，據此，原、被告之間具備事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的構成要件，形成勞動(dòng)關(guān)系。
陜西省寶雞市渭濱區人民法院依據《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二條、第四十條第（二）項，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l，《勞動(dòng)和社會(huì )保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條之規定，作出如下判決：
李喜娥與金諾郎餐廳存在勞動(dòng)關(guān)系。
金諾郎餐廳提出上訴后，陜西省寶雞市中級人民法院經(jīng)審理認為：
李喜娥生于 1957年6月14日，2014年8月，李喜娥到金諾郎餐廳工作時(shí)，年齡為57歲，已超過(guò)法定退休年齡?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定：“勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。”李喜娥已經(jīng)達到法定退休年齡后，不再具有建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，因此，與金諾郎餐廳建立的用工關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系，而不屬于勞動(dòng)關(guān)系。
一審法院認為李喜娥因未享受養老保險待遇或者領(lǐng)取養老金，就具有建立勞動(dòng)法律關(guān)系的主體資格，屬于適用法律錯誤。陜西省寶雞市中級人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，作出如下判決：
一、撤銷(xiāo)渭濱區人民法院（2015）渭濱民初字第00967號民事判決；
二、李喜娥與寶雞高新開(kāi)發(fā)區金諾郎養生燒烤自助餐廳不存在勞動(dòng)關(guān)系。
終審后，李喜娥不服，向陜西省高級人民法院申請再審，后經(jīng)雙方和解達成協(xié)議，申請撤回再審申請，陜西省高級人民法院于2016年12月6日作出（2016）陜民申1194號民事裁定，準許李喜娥撤回再審申請。
【法官解析】
一、本案裁判填補了現行司法解釋的漏洞
我國法定退休年齡為男性60周歲，女性50周歲即勞動(dòng)者達法定退休年齡可辦理退休手續，依據其社會(huì )保險繳納情況享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金。但實(shí)踐中因多種因素影響，存在部分勞動(dòng)者已經(jīng)超過(guò)退休年齡但未能享受基本養老待遇或領(lǐng)取退休金，仍繼續工作的情形。但是，現行勞動(dòng)立法對法定退休再就業(yè)人群法律關(guān)系定性未予明確規定。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ?第七條規定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理”。該規定適用于已享受養老保險或領(lǐng)取退休金的人員，該類(lèi)人員即指達到法定退休年齡的勞動(dòng)者，但是，對于已達退休年齡未享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，如何處理沒(méi)有明確規定。
因此，理論界和實(shí)務(wù)界一直存在著(zhù)較大分歧。
一種觀(guān)點(diǎn)認為，我國勞動(dòng)法沒(méi)有規定勞動(dòng)者的上限年齡，勞動(dòng)法對用人單位招用勞動(dòng)者在年齡上只有禁止性規定， 即禁止招用不滿(mǎn)16周歲未成年人，法律并沒(méi)有禁止用人單位招用超齡員工，國家實(shí)行退休制度，是給予勞動(dòng)者的一項基本權利，而非義務(wù)，所以勞動(dòng)者可以放棄這種權利繼續為參加工作，法無(wú)禁止即可為，如李喜娥雖已達退休年齡但并未能取得養老保險，為更好地維護其權益，應認定其與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
另一種觀(guān)點(diǎn)認為，超過(guò)法定退休年齡的人員從法律上已不再具備勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力，就不能成為勞動(dòng)法所規定的勞動(dòng)者，且已不能辦理養老保險及工傷保險，因此，不能與用人單位再建立勞動(dòng)關(guān)系，如這些人在從事受雇工作中發(fā)生工傷，應不納入工傷保險范圍，只能按其與用人單位的約定或按勞務(wù)關(guān)系向單位主張權利。
本案采用了第二種觀(guān)點(diǎn)，將已超過(guò)法定退休年齡并未辦理養老保險或領(lǐng)取退休金的人員與用工單位之間建立的用工關(guān)系認定為勞務(wù)關(guān)系，理由充分，符合立法本意，具有實(shí)踐指導意義。
二、本案裁判明確了已達法定退休年齡并未領(lǐng)取退休金人員與用工單位之間不屬于勞動(dòng)關(guān)系的裁判規則
本案爭議的焦點(diǎn)問(wèn)題是，用人單位與其聘用的已超過(guò)法定退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動(dòng)者之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，以及雙方之間法律關(guān)系的定性問(wèn)題。
首先，應從勞動(dòng)關(guān)系的主體適用范圍判斷本案中李喜娥是否符合勞動(dòng)法調整的主體資格。本案原告李喜娥出生于1957年6月14日，2014年8月李喜娥被金諾郎餐廳招用為洗碗工，2015年1月5日，李喜娥在工作中受傷，未再繼續工作。李喜娥在金諾郎餐廳工作時(shí)已滿(mǎn)57歲，已超過(guò)國家法律規定的法定退休年齡，依照 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條的規定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。 因此，李喜娥與用工單位之間已不存在勞動(dòng)法上的權利義務(wù)關(guān)系，且李在未達法定退休年齡之前并未在金諾朗持續工作，因此，其已不屬于勞動(dòng)法調整的主體范圍。
其次，應從勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的適用范圍區分李喜娥與金諾朗餐廳之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。從主體范圍、主體之間的關(guān)系看，勞務(wù)合同中雙方是平等主體的契約關(guān)系，彼此間沒(méi)有從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，雙方之間是一種不平等關(guān)系， 除此之外，應判斷勞動(dòng)者與用人單位關(guān)系是否具有一定的穩定性，其從用人單位獲得的勞動(dòng)收入是否為其主要生活來(lái)源等方面確定雙方的關(guān)系。
本案中，李喜娥到被告處工作時(shí)已滿(mǎn)57歲，實(shí)際在被告處工作時(shí)間僅為6個(gè)月左右，被告系個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)，雙方之間并未簽訂勞動(dòng)合同，李喜娥在到被告處工作之前在其他處打工，并不是以從被告處勞動(dòng)獲得的收入為其主要生活來(lái)源，雙方之間的關(guān)系不具有穩定性， 亦沒(méi)有其他證據證明雙方有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意表示，因此，李喜娥與被告之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。
最后，本案涉及對已超過(guò)退休年齡但未享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用工單位之間法律性質(zhì)的認定。
三、本案裁判意見(jiàn)依據充分具有現實(shí)指導意義
本案對李喜娥與金諾郎餐廳之間認定為勞務(wù)關(guān)系更符合立法精神，更便于實(shí)踐操作，亦不影響對李喜娥權益的保護，本案裁判具有較強的典型性，對今后統一此類(lèi)案件的裁判尺度具有參考、規范作用。
第一，從現行法律規定來(lái)看，現行法律不支持超過(guò)退休年齡人員與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》 第二十一條規定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。即不論勞動(dòng)者是否能夠依法享受養老保險待遇，勞動(dòng)合同終止。那么，依據上述規定，勞動(dòng)者在已屆退休年齡后與單位不能再行建立勞動(dòng)關(guān)系。但是，這也不妨礙用人單位繼續使用已經(jīng)達到法定退休年齡或已經(jīng)享受養老保險待遇的人員，勞動(dòng)者根據自身情況仍享有繼續勞動(dòng)的權利，但其與用人單位不能再行建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方之間建立的是平等主體之間的勞務(wù)合同關(guān)系。
第二，從勞動(dòng)行為能力看，已超過(guò)法定退休年齡人員已不具備勞動(dòng)能力。勞動(dòng)和社會(huì )保障部制定的《國工死亡職工供養親屬范圍的規定》第三條將男滿(mǎn)60周歲， 女滿(mǎn)55周歲的被視為完全喪失勞動(dòng)能力的人，即從法律上不再具備勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力?！秶鴦?wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》 第四條第（一）項規定：男年滿(mǎn)60周歲，女年滿(mǎn)55周歲，參加革命工作年限滿(mǎn)十年的，可以退休?！秶鴦?wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》 第一條第（一）項規定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關(guān)、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休。（一）男年滿(mǎn)六十周歲，女年滿(mǎn)五十周歲，連續工齡滿(mǎn)十年的。”這是我國現行法律對法定退休年齡的規定，達到法定年齡的勞動(dòng)者應當與用工單位終止勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位。否則，會(huì )給用人單位的用工管理帶來(lái)難度，甚至影響新增勞動(dòng)者的就業(yè)。因此，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定：勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。
第三，從逆向思維來(lái)看，如果認定超過(guò)退休年齡的人員與用工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，那么李喜娥就可以享受《勞動(dòng)法》規定的休息休假、社保繳納、工傷保障待遇等權利。而實(shí)踐中，勞動(dòng)者達到退休年齡后，單位已無(wú)法為其辦理社會(huì )保險、工傷保險，若強行要求用工單位給予這部分人員勞動(dòng)法上的權利，顯然不公平，也會(huì )導致用工單位放棄選擇這部分人員，這樣反而壓縮了這部分人員的“就業(yè)”空間。
綜上，從立法本意、社會(huì )效果、超過(guò)退休年齡人員的再就業(yè)權保護角度來(lái)看，對已達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理更為妥當。建議完善相關(guān)立法，明確對超過(guò)退休年齡人員勞動(dòng)權利的保護。
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