超過(guò)退休年齡終止勞動(dòng)合同要支付經(jīng)濟補償？

        何某，男，2003年7月被招聘在某單位食堂從事廚師工作，當年何某50周歲，約定單位僅為何某發(fā)放工資福利，無(wú)需參加社會(huì )保險。2016年6月，該單位以何某已超過(guò)法定退休年齡為由，終止了與何某的勞動(dòng)關(guān)系，未給予相關(guān)補償。終止勞動(dòng)關(guān)系前一年的何某月平均工資為3500元。何某不服，2016年9月向當地縣勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)縣仲裁委）申請仲裁，要求該單位支付終止勞動(dòng)合同13年工齡的經(jīng)濟補償金計45500元。

        【雙方爭議】

        審理中，何某認為，根據《勞動(dòng)合同法》第四十四條二款規定：勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止。由于單位沒(méi)有為何某辦理社會(huì )保險，以致無(wú)法享受養老待遇，該單位應當參照解除或者終止勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟補償的標準承擔相應責任。該單位辯稱(chēng)，何某2016年6月已達63周歲，超過(guò)了法定退休年齡，根據《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定：勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。據此規定，不屬于支付經(jīng)濟補償的法定情形。

        【仲裁結果】

        仲裁委審理認為:何某2016年6月已經(jīng)超過(guò)法定退休年齡,該單位與其終止勞動(dòng)合同符合法律規定,但何某請求該單位應當支付其經(jīng)濟賠償金沒(méi)有明確的法律依據。該單位因未為其參加社會(huì )保險，以致何某離職后無(wú)法享受養老待遇，雖然當初何某不要求參加社會(huì )保險，但也不能免除該單位的過(guò)錯責任。根據勞動(dòng)合同法第四十四條二款之規定，為保護勞動(dòng)者依法享受社會(huì )保險和福利的權利，該單位與何某終止勞動(dòng)關(guān)系后,應當給予一定的經(jīng)濟補償。后經(jīng)縣仲裁委調解，該單位一次性支付何某經(jīng)濟補償23000元。

        【案件分析】

        本案的爭議焦點(diǎn):達到或超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（以下簡(jiǎn)稱(chēng)達齡勞動(dòng)者）與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系是否自動(dòng)終止、終止后用人單位是否需要支付經(jīng)濟補償或賠償金。

        勞動(dòng)合同法第四十四條二款和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條的分別規定，即終結勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)關(guān)系主體資格的標準問(wèn)題如何適用，引起司法實(shí)務(wù)界對該類(lèi)勞動(dòng)爭議案件的處理有著(zhù)較大的分歧。

        實(shí)踐中，達齡勞動(dòng)者仍持續在同一用人單位工作有兩類(lèi)情形，一類(lèi)是參加了社會(huì )保險的，一類(lèi)是未參加社會(huì )保險的。參加了社會(huì )保險的達齡勞動(dòng)者又可分為：達到退休年齡時(shí)即享受養老待遇和達到退休年齡但因社會(huì )保險繳費不足15年而不能享受待遇。

        為此，對于達齡勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題和終止勞動(dòng)合同后是否給予經(jīng)濟補償等應作具體分析。筆者認為，應當優(yōu)先考慮達齡勞動(dòng)者是否享受基本養老保險待遇這一標準來(lái)處理有關(guān)案件：

        一是勞動(dòng)者主體資格尚無(wú)明確的年齡上限規定。

        勞動(dòng)者，顧名思義即具有勞動(dòng)能力的人。根據勞動(dòng)法第十五條規定，可以理解為勞動(dòng)者的年齡下限是年滿(mǎn)十六周歲，但勞動(dòng)法尚未對勞動(dòng)者的年齡作出上限規定。勞動(dòng)者達到法定退休年齡并不意味著(zhù)勞動(dòng)者喪失了勞動(dòng)能力，達齡勞動(dòng)者仍可享有憲法賦予的勞動(dòng)權，可以與用人單位建立合法的勞動(dòng)關(guān)系。

        《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》(2010)行他字第10號），對超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農民在工作時(shí)間內、因工作原因傷亡的，應當依法規認定工傷。因此，勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)關(guān)系的主體資格標準不受退休年齡的限制。

        二是勞動(dòng)者依法享受基本養老保險待遇具有強制性。

        勞動(dòng)法第七十條、七十二條分別規定，國家發(fā)展社會(huì )保險事業(yè)，建立社會(huì )保險制度，設立社會(huì )保險基金，使勞動(dòng)者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補償；用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。按此規定，為勞動(dòng)者參加社會(huì )保險是用人單位應盡的法定義務(wù)，具有強制性。

        最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》第一條（三）項規定，勞動(dòng)者退休后，與尚未參加社會(huì )保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會(huì )保險費而發(fā)生的糾紛屬于勞動(dòng)爭議，法院應當受理?！蛾P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第一條規定，勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì )保險手續，且社會(huì )保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無(wú)法享受社會(huì )保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理。

        三是勞動(dòng)者享受養老待遇后終止勞動(dòng)關(guān)系具有明確的法律適用解釋。

        最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第七條規定:用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理。據此可推定，沒(méi)有依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的用工爭議，則按勞動(dòng)關(guān)系處理。如廣東省出臺的《關(guān)于適用勞動(dòng)爭議調解仲裁法、勞動(dòng)合同法若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》載明：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動(dòng)關(guān)系處理，反之，用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系應按勞務(wù)關(guān)系處理。”（小編按：廣東該意見(jiàn)在2012年已修正，現在統一按勞務(wù)關(guān)系處理）

        四是適應當前社會(huì )保障制度的需要。

        基于我國現有社會(huì )保障水平的局限，達齡勞動(dòng)者老有所養目標尚未全面實(shí)現，多數勞動(dòng)者仍需依靠自身勞動(dòng)獲取報酬來(lái)輔以實(shí)現老有所養。因此，未享受養老待遇的達齡勞動(dòng)者應與適齡勞動(dòng)者一樣，受到勞動(dòng)法的調整和保護。

        另外，社會(huì )保險法第十六條第二款規定，參加基本養老保險的個(gè)人,達到法定退休年齡時(shí)累計繳費不足15年的,可以繳費至滿(mǎn)15年,按月領(lǐng)取基本養老金;也可以轉入新型農村社會(huì )養老保險或者城鎮居民社會(huì )養老保險,按照國務(wù)院規定享受相應的養老保險待遇?？梢?jiàn)，并非所有達到退休年齡的勞動(dòng)者都能享受基本養老保險待遇。因此，未享受養老待遇的達齡勞動(dòng)者與用人單位均未選擇終止勞動(dòng)合同的情況下，不能認定因勞動(dòng)者達到法定退休年齡，其與用人單位的勞動(dòng)合同就自然終止。

        五是上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法原則。

        現行的《勞動(dòng)合同法》系全國人大常委會(huì )于2012年12月28日修改后通過(guò)的；《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》于2008年9月18日國務(wù)院令第535號公布的。

        綜上所述，達齡勞動(dòng)者仍持續在同一用人單位工作后終止勞動(dòng)合同的，可參照以下裁判規則區別處理：

        第一，達到退休年齡時(shí)即享受基本養老保險待遇的勞動(dòng)者。用人單位按勞動(dòng)合同法第四十四條二款之規定，直接告知勞動(dòng)者并辦理勞動(dòng)關(guān)系終止手續即可，無(wú)需承擔經(jīng)濟補償等法律責任。此后的用工關(guān)系則屬于勞務(wù)關(guān)系。

        第二，達到退休年齡但因保險繳費不足15年而不能享受養老待遇的勞動(dòng)者。應當按勞動(dòng)關(guān)系處理，如達齡勞動(dòng)者繼續工作至保險繳費滿(mǎn)15年并享受養老待遇時(shí)，按上述第一種規則處理；如繳費未滿(mǎn)15年中途終止勞動(dòng)關(guān)系的，參照以下第三種規則處理，用人單位支付勞動(dòng)者一定的經(jīng)濟補償，此后的養老保險續費則轉由達齡勞動(dòng)者個(gè)人繳納。

        第三，沒(méi)有參加社會(huì )保險的達齡勞動(dòng)者。除勞動(dòng)者主動(dòng)提出因與單位無(wú)關(guān)的個(gè)人原因而離職，或者因個(gè)人嚴重違規、失職、追究刑事責任而被單位辭退等特殊情形外，用人單位與達齡勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)應當支付經(jīng)濟補償金或賠償金。由于此前用人單位未給勞動(dòng)者參加社會(huì )保險，以致勞動(dòng)者達到退休年齡后無(wú)法享受基本養老待遇。對此，用人單位應當參照解除或終止勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟賠償金的標準，給予達齡勞動(dòng)者一定的經(jīng)濟補償或賠償，并書(shū)面辦理終止勞動(dòng)關(guān)系手續。此后，如用人單位繼續使用該勞動(dòng)者，則按勞務(wù)關(guān)系對待。